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建设工程
如何行使合同解除权能够维护自身利益

如何行使合同解除权能够维护自身利益

---从一起非正常解除建设工程合同谈合同解除 

北京365bet正规网址_365bet平台规则_365bet手机娱乐城事务所  杨汉卿 

第一部分   案件基本情况

一、简要案情

2010年10月22日,北京峻岭峰公司与河北远科公司签订《建设工程施工合同》,约定由北京峻岭峰公司承建河北远科公司开发的位于河北怀来县沙城镇的某住宅小区1#、3#二栋楼,包括水电暧、装修等工程,开工日期为2010年10月23日,工程造价暂定865元每方米,工程达到正负零,按每完成一层支付工程进度款至65%,完工后一周内支付工程进度款至85%,竣工验收合格后,支付工程款95%,其余5%作为工程保证金,一年后返还。合同签订后,北京峻岭峰公司按合同约定履行合同义务,2011年5月底,北京峻岭峰公司1#号楼完成至地上三层封顶,3#完成至墙体砌砖,但河北远科公司未按合同约定支付工程进度款。在北京峻岭峰公司主张工程款进度时,双方发生争议,河北远科公司单方解除建设工程施工合同,双方也未办理退场交接手续。2011年9月15日,北京峻岭峰公司为维护自己权益,聘请律师,在张家口市中级人民法院提起诉讼并申请对工程造价评估,此后该案经过二次开庭,该案再无下文。2012年8月8月,北京峻岭峰公司找到本律师,委托代理该案的诉讼维权事项。 

二、承办经过

本律师接受委托后,组织律师、助理同北京峻岭峰公司负责人、项目经理等人员,利用一天时间,从头梳理案件诉讼请求、证据材料,案件目前存在的主要问题,评估机构不予以出具评估报告原因等。在全面了解情况的基础之上,确定初步工作方案,利用一周的时间,整理该案证据材料,然后律师前往受理法院提交委托手续、了解案件基本情况,复制本方与对方提交的证据材料;同时,与评估机构沟通,了解双方提交的评估证据材料、迟迟不出具评估报告的原因等情况,然后确定具体办案方案。 

8月21日,经提前预约,律师前往张家口市中级法院,与承办法官沟通情况,复制双方提交法庭的材料,了解案进展情况,同时去评估公司了解情况评估情况,查阅提交的评估证据材料等情况。 

8月23日,向北京峻岭峰公司汇报工作情况,并确定具体工作方案,拟定变更诉讼请求申请书、提交评估证据材料、重新组织证据材料。 

2013年1月,评估机构出具涉案工程造价评估报告。随后制作质证意见和庭审质证询问提纲、代理提纲等文书,为开庭作全面准备。 

2013年3月29日,张家口市中级人民法院开庭,在法庭上,本律师依法对评估人员进行询问、依法质证、发表代理意见。 

2013年9月3日,张家口市中级人民法院作(2011)张商初字第162号民事判决书。本律师对判决结果非常不满意,提出上诉意见,但北京峻岭峰公司决定不再上诉。 

第二部分  原告北京峻岭峰公司诉讼请求

一、原告的诉讼请求 

原告北京峻岭峰公司诉称:被告在未进行公开招投标,没有相关的审批手续的情况下,于2010年10月22日与原告北京峻岭峰公司签订《建筑工程施工合同》,合同约定:由原告承建被告开发的位于河北省怀来县沙城镇的枫润家园住宅小区1号、3号住宅楼土建、水电暖及装修工程;开工日期为2010年10月23日;承包范围为土建及水电暖装修施工包工、包料,乙方只按图纸所示室内、外工作内容,水、电、暧甩口墙外1.2米,如有其它与本工程相关工程,甲乙双方另行协商价格。工程造价暂定为865元/㎡。双方在通用条款中约定:原告向被告支付工程保证金贰拾万元,原告完成到正负零,被告退还保证金;出正负零后,原告每封顶一层,被告按每层工程款的65%拨付工程进度款;装修阶段按形象进度每月支付已完成工程量的65%工程款;交工后一周内,支付到总价款的85%;竣工验收合格后,三天内支付到总款的95%,其余5%作为工程保证金。双方特别约定:如被告未按照合同约定期限及比例及时支付工程款,给乙方造成工程停工、窝工及材料款未能及时支付等所有经济和法律责任均由被告承担。原告于2010年10月2 2日向被告缴纳押金贰拾万元,并与2010年10月23日进场施工。原告完成了1号楼的地下一层、地上一层封顶,地上二层的墙体、模板工程完工,地上二层顶板钢筋绑扎、水电预埋完成大部;完成了3号楼一层、二层封顶,三层钢筋绑扎。但被告河北远科开发公司未按照合同约定向原告支付相应工程款,反而纠集社会闲散人员强行将原告全部工作人员驱赶出施工现场,将原告存放在施工现场的建筑材料、施工工具等强行扣留。基于以上事实,为依法保护原告的合法利益,请求依法判令二被告: 

1、返还押金200000元; 

2、给付原告剩余工程款2330000元; 

3、返还原告剩余在施工现场机械设备、材料款2400000元; 

4、给付原告租赁的工具、器材而承担的租金115365元; 

5、诉讼费用由二被告负担。 

本案在审理过程中,原告将其诉讼请求变更为判令二被告: 

1、返还押金200000元及利息(按照银行同期贷款利息自2011年1月1日计算); 

2、支付剩余工程款968868元及利息(自2011年7月1日起按照银行同期贷款利息计算至法院判决之日): 

3、支付现场机械设备费用318084元; 

4、支付剩余临建设施使用费160000元; 

5、支付电缆线价款57600元; 

6、支付机械挖、填沟及人工、材料费77175.5元; 

7、支付现场大门东临建房、灰库、临建房材、现场办公室、厕所用材、一级箱、水池、外围墙、大门垛子、钢筋木工棚、预制过梁、塔吊基础等临建设施建设费共计365199.28元; 

8、支付工程周转材料木材、多层板621256元; 

9、支付施工现场剩余建筑材料钢筋、砖、白灰、水泥等67 35 01.48元; 

10、支付租赁设备款723380元; 

11、支付租赁设备租赁费(每月按58648元,自2011年6月28日起至判决之日); 

12、支付违约金397900元;1 3、承担工程造价评估鉴定费7 0000元及本案诉讼费。 

二、原告提交的举证情况

原告为支持其主张向法庭提供如下证据,1、《建设工程施工合同》,证明合同应当进行招投标,而未招投标为无效合同。2、监理公司2011年5月25日出具的《工程款支付证书》,证明被告应当支付未支付的工程款。3、监理公司记录资料,证明原告已经完成1号楼地下一层、地上一层、地上二层的大部分,原告已完成3号楼地上一、二层,地上三层钢筋绑扎。4、押金条,证明原告交付被告押金200000元,被告至今未返还。5、被扣留财产清单,证明被告应当按照扣留原告财产的相应价值返还原告。6、原告租赁建筑器械表,证明由于被告扣留原告所租器械,原告应承担的租金被告应当给付。7、工程报验单2份,编号011证明1号楼2层已大部分完工,编号016证明3号楼地上三层完成了钢筋绑扎。8、隐蔽工程验收记录、砌体工程验收记录、砖砌体工程验收记录,证明1号楼三层大部分完工。9、照片一组,证明停工以后剩余材料、工程量及遗留设备。 

三、被告质证意见

被告远科公司质证,对证据1,该工程是回迁工程,招投标手续当时没办。对于证据2,证据属实,应按857785元支付,不应按申请的1855321元支付。对于证据3,资料编号015,显示不出钢筋绑扎,表204-14、表303-22显示不出钢筋绑扎,表c2-5显示不出钢筋绑扎和验收,表c2-2-2不具有钢筋绑扎证据。这些都是3号楼的,没有1号楼的证据。对于证据4,押金条是我们打的,已经全部用于支付材料款和工人工资了。对于证据5、6,是原告自己做的,不能证明是我们扣留的。对于证据7,编号011已完成大部分不明确,不认可;编号015不认可。对于证据8,隐蔽工程验收记录不认可,砌体工程验收记录不认可,显示不出量是多少,对真实性无异议。对于证据9,没有证明是停工后照的,是哪里的照片不清楚,我们已经提交保全材料书,不能证明材料是我方扣留的。 

第三部分  被告河北远科公司答辩

 一、被告答辩意见 

(一)原告诉讼请求所依据的事实不清、证据不足,应依法予以驳回。 

1、原告经人介绍承包枫润家园住宅小区1号、3号楼住宅建设施工工程,2010年10月17日与被告签定《建设工程施工合同》及《合同适用通用条款、专用条款》。该合同明确约定“原告承包1号、3号楼住宅楼土建及水电暖、装修施工包工包料”;“本工程造价按平方米固定综合单价”一次性包死(建筑面积方造价865元/㎡,暂定798000元整),即土建、水暖、电器按照图纸实际发生建筑面积9200㎡。合同成立后,原告于2010年10月23日进场,同月26日正式施工,在施工过程中,原告欠发职工工资及外购各种材料款均无力支付为此双方确认被告为原告垫付外欠工料款应抵顶双方工程款,被告按照协议约定支付给原告各项工程款。由于原告资金不足无法保障施工进度,于2011年5月27日开始停工,并先后向被告送达通知函和停工报告,后虽经被告通过吴建军(原告承包工程委托代理人)向原告说明没有违约之处,但原告仍以欠工程款为名停工。后虽经吴建军协调(协议中约定吴建军协调)迫使被告向原告送达"解除施工协议合同书",并由吴建军续接该工程的施工。上述事实有票据和解除协议合同的送达文书为证。因此,造成工程停工及合同解除的责任不在我方。 

2、原告诉称“由于被告没有做到三通一平”,无证可依。合同成立后,经原告确认现场于2010年10月23日进场施工,在合同履行过程中,路、水、电的供应是正常的,原告在2011年5月27日前并没有任何所谓。二通"间题的异议。故原告主张被告违约没有依据。 

3、原告诉称"要求被告退还200000元保证金。,不能成立。在履行本案合同中,由于原告资金不足,无力支付工人工资,经原告请求,被告为保障工程进度不受影响,提前支付保证金150000元,支付原告工人工资(有据为证),另50000元经原告认可,代原告支付商砼款。 

4、原告诉称“给付剩余工程款2330000元”,无据可依。按照合同约定,被告应支付工程款857000余元,而被告实际已支付工程款(包括退还保证金150000元)共计1245420元,另外代原告支付其外欠工程材料等款项971302元,两项合计为2216722元。 

5、原告诉称“被告返还原告剩余在施工现场的机械设备、材料款2400000元”的事实不存在。 

6、原告诉称“被告扣留原告租赁物工具、器材而承担的租金15365元”,事实不存在。 

(二)原告撤离施工场地期间,均由原告委托代理人出面调解,最终由原告方委托代理人吴建军继续履行施工合同,作为原告施工设备及材料,被告并没接手,也没有扣留之举。原告撤离之时和撤离施工现场之后均没有和被告交涉过此事,而是原告和其委托代理人交涉施工现场存有原告何物。何况被告手中现存有原告施工现场清点移交(机器设备及材料)表,说明原告这一主张根本与被告之间没有关。故原告要求被告返还现场剩余机械设备、材料款的主张不能成立。 

二、被告提交的证据情况

(一)被告为支持其主张向法庭提供如下证据: 

1、支付工程款的凭证8份,证明已经支付的工程款1245420元;2、代付工程款清单18张,证明代付工程款共967485.24元:3.照片3张,证明1号楼门柱、楼梯平台、线盒有问题;4.厂院内设备交接清单,证明原告已与吴建军进行了交接;5.由于原告工程延期导致拆迁户的补偿,共341763元;6、怀来县人民法院民事裁定书及现场材料、设备保全明细,证明设备扣留与我方无关。7、《解除合同通知书》,证明资金无法保证施工,是我方出的解除合同通知书,停工责任在对方。8、手续一套,证明我方有发包资质。 

原告质证情况

原告质证:1、150000元保证金的条子收到了,这150000元应从工程款中扣除。吴建军的借条80000元与我方无关,是他个人借款。对120000元的借条认可,65420元借条认可,50000元借条认可,150000元借条认可,630000元借条认可。2、第一张收条,认可198800元,双方均认可,其中包含50000元工程保证金。第二张与第一张一致(统计表)。混凝土方量统计表3张,一共200000元,原、被告认可。代付材料款共计291015元,双方认可。2011年8月11日两张收条共计210000元,双方认可。2011年4月3日四张欠条证明上述欠款属实。1号、2号、3号。4号材料费及工人工资双方认可。排污费150000元不认可。自来水接入收据原告方不认可。电费清单3份,对编号16880清单不认可,对编号16878清单3395.86元、编号16879清单5688.53元认可。3、照片证明不了工程有问题。4、证据没有袁桂峰和吴建军签字,对真实性、合法性、关联性有异议。5、证据5与我方无关,工期延误责任不在我方。6.对证据的真实性无异议,法院裁定因诉前保全人未在15日内起诉,故该裁定已失效,裁定清单所列设备还在被告处。7、解除合同通知书我方收到了。8、对证据8真实性认可,都是在签订合同后补办的,批复不能代替国家法律。 

五、法院审判结果

经审理查明,本案所涉工程为农村新民居建设工程,在未依法进行工程招投标的情况下,北京峻岭峰公司与被告河北远科公司于2010年10月22日签订《建筑工程施工合同》1份,合同约定:由原告承建被告开发玓位于河北省怀来县沙城镇。枫润家园"住宅小区1号、3号住宅楼,承包范围为土建及水、电、暖装修工程开工期为2010年10月23日,竣工日期为2011年10月25日;合同价款每平方米865元,合同价款采用"平方米计价固定综合单价"一次性包死的方式确定;承包方向发包方支付工程保证金200000元,原告完成到正负零,被告退还保证金,出正负零后,原告每封顶一层,被告按每层工程款的65%拨付工程进度款,装修阶段按形象进度每月支付已完成工程量的65%工程款,交工后一周内,支付到总价款的85%,竣工验收合格后,三天内支付到总款的95%,其余5%作为工程质保金。合同签订后,原告于2010年10月26日进场施工,同年10月22日,原告向被告交纳工程保证金200000元。2011年6月原、被告因工程款支付问题发生纠纷,被告于2011年6月26日向原告下达解除合同通知书,之后原告未继续施工。2011年6月27日,怀来县公安局《报警案件登记表》记载:枫润家园项目部办事员吴爱民因项目部经理袁桂峰与开发商之间的纠纷未解决,吴爱民今日上午被开发商的人殴打。开发商要求该项目部人员全部退场,但项目部人员以袁桂峰未结算工资,来办公室打袁,遂被打。本案审理过称中,根据原、被告申请,本院依法委托张家口市张造项目管理有限公司出具《关于怀来"枫润家园”1号、3号楼工程造价确认的审计报告书》,审计意见为1号住宅楼已完工程量结算价为1222526元,号住宅楼已完工程量结算价为1069573元,1号住宅楼全部临建设施结算价为30359元,3号住宅楼全部临建设施结算价为26773元,共计2349231元。庭审中,被告对审计报告无异议,原告对审计报告提出异议,审计机构到庭解答了原告所提异议,并认为该审计报告符合法律规定,不需要做补充审计或重新审计,本院对该审计报告予以确认。被告主张,合同履行期间,已支付原告工程款1165420元,代付工人工资和材料款931499.39元,共计2096919.39元,原告对此认可。 

另查明,原告与案外人魏贵、吴建军存在债权债务关系。2011年6月30日原告与上述案外人对一涂料库剩余材料进行清点,案外人的工作人员杨贵和原告工作人员张有旺在清单上签字。2011年7月1日,上述案外人对另一涂料库剩余材料进行清点,案外人的工作人员杨贵、刘电振在清单上签字,并交付给案外人魏贵、吴建军。2011年7月7日,原告与上述案外人对施工现场的钢筋进行清点,案外人的工作人员杨贵和原告工作人员吕应强在清单上签字。2011年7月10日,原告与上述案外人对院内机器、设备进行清点,案外人的工作人员杨贵和原告工作人员白来生在清单上签字。2011年7月22日原告与上述案外人对1号、3号楼工地原有租赁材料数量进行清点,上述案外人的工作人员马刚和原告工作人员吕应强、郝元盖在清单上签字。2012年3月7日,案外人魏贵、吴建军出具《证明》1份,其中载明由其接收了原告的上述物品,承接了该项目的剩余工程。 

以上事实有原、被告提供的证据,庭审笔录及审计报告在卷佐证。 

本院认为,本案所涉工程为农村新民居建设工程,《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定:“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须进行招标"。因此,原、被告在本案所涉工程未依法招、投标的情况下,所签订的《建筑工程施工合同》,属无效合同。合同无效后,应按《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,被告应当将其取得的因原告施工转化为在建工程的投入(工程款)返还原告。张家口市张垣项目管理有限公司《审计报告》证实,1、3号楼已完工程及其全部临建设施总造价为2349231元,原告虽提出异议,但未提供证据予以证实,应当承担举证不能的法律后果。扣减被告已付的2096919.39元,被告尚欠原告工程款及临建设施费252311.61元,应予返还,并从应返还之日(原告退场之日)计算相应利息损失。原告主张应按国家定额计算工程款。 

本院认为,合同无效并不影响合同中结算条款的效力,因此对原告的此项主张,本院不予支持。原告主张被告应支付其机械挖、填沟及人工、材料费77175.5元,但未提供证据证实其进行了上述施工,且被告对此亦不认可,原告应承担举证不能的法律后果。按照双方合同约定,原告施工至正负零后,被告应退还原告押金200000元,故对原告关于被告应退还其工程押金及利息的主张,本院予以支持。但因原告未提供其何时施工至正负零的相关证据,故本院根据工程施工进度的一般规律,参照双方约定的工程开工、竣工日,酌情认定,该项利息从2011年2月23日起计算。原告主张被告应承担违约责任,由于双方所签合同为无效合同,且双方对其均负有责任,应各自承担相应责任。即便是合同有效,被告按照合同约定已支付到工程总价款的85%以上,并未迟延支付,亦不应承担违约责任,故对原告此项主张,本院不予支持。原告主张被告返还其遗留在施工现场机器设备、材料款,及因被告扣留上述设备、材料而形成的租赁费。本院认为,根据查明的事实表明,被告并未扣留原告上述物品,原告已将上述物品清点,并交付案外人魏贵、吴建军,原告应与案外人魏贵、吴建军通过其他程序解决,被告不应承担返还责任。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条的规定,判决如下: 

一、确认原告北京峻岭峰公司与被告河北远科公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同; 

二、被告河北远科公司自本判决生效之日起10日内,返还原告北京峻岭峰公司工程款252311.61元及相应利息(以252311.61元为基准数,自2011年6月16日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决生效之日); 

三、被告河北远科公司自本判决生效之日起10日内退还原告北京峻岭峰公司200000元押金及利息(以200000元为基准数,自2011年2月23日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决生效之日) 

四、驳回原告北京峻岭峰公司的其他诉讼请求。 

六、裁决结果评议

这是一起通过非常方式解除合同的典型案件。由于在合同解除问题上,双方没有达成一致意见,双方在解除合同问题上,也未履行任何交接手续,对现场建筑材料、施工设备进行清点、办理交接手续,导致承包人北京峻岭峰公司在诉讼中处于不利地位,未能实现诉讼目的,损失无法弥补,其教训是相当深刻的。 

1、合同解除基本知识

合同的解除是合同权利义务终止的一种形式。所谓合同的权利义务终止,是指当事人之间合同权利义务关系归于消灭。根据我国合同法的规定,合同的权利义务终止的情形有:(1)债务已按照约定履行;(2)合同解除;(3)债务相互抵销;(4)债务人依法将标的物提存;(5)债权人免除债务;(6)债权债务同归于一人;(7)法律规定或当事人约定终止的其他情形。 

合同解除是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,以当事人一方或双方的意思表示,使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。依据我国合同法规定,合同解除包括:协议解除、约定解除、法定解除三种情形。 

合同解除的具体后果是:(1)合同解除具有溯及力;(2)恢复原状;(3)采取补救措施;(4)赔偿损失。 

2、建设工程合同的解除

(1)发包人的法定解除权 

第一种情形:承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务。依据是《合同法》第94条第2项规定关于预期违约的规定在建设工程合同中的应用。 

第二种情形:承包人在合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工,发包人有权解除合同。依据是《合同法》第94条第3项关于迟延履行的规定在建设工程合同中的应用。 

第三种情形:承包人已经完成建设工程质量不合格,并拒绝修复的,发包人有权解除合同。依据是《合同法》第94条第4项关于根本性违约的规定在建设工程合同中的应用。 

第四种情形:承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的,发包人有权解除合同。依据《合同法》第94条第5项、第253条第2款、第287条规定的综合应用。《合同法》第94条第5项规定,在法律规定的其他情形中,当事人可以解除合同;第253条第2款规定,承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同;第287条规定,“建设工程合同”一章规定,本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。 

(2)承包人的法定解除权 

第一种情形:发包人未按约定支付工程价款,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以解除合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于该项的解释,是对《合同法》第94条第3项迟延履行进一步解释,发包人主要义务是支付工程款。 

第二种情形:发包人提供的主要建筑材料、建筑配件或设备不符合强制性标准,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以解除合同。依据是《合同法》第94条第3项规定根据《建筑法》等规定,发包人采购的建筑材料等,发包人应当保证建筑材料、建筑配件或设备符合设计文件和合同要求。 

第三种情形:发包人不履行合同约定的协助义务,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以解除合同。依据是《合同法》第259条关于承揽合同的有关规定,即承担工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务;定作人不履行协助义务致使随便承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。从建设工程实践来看,承包人需要发包人协助的义务一般指:办理建设工程施工许可证、提供施工场地、提供施工图纸等等,若发包人不履行这些义务,将导致承包人无法施工,后果是解除合同。 

3、建设工程合同解除的法律后果

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定,建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,对照该司法解释第3条的规定处理。即建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。 

依据司法解释规定,建设工程合同解除的法律后果是:(1)对已完工的合格工程折价补偿;(2)承担违约责任;(3)施工人留置施工现场,增加损失赔偿。 

4、建设工程合同解除应当注意的事项

(1)准确把握解除合同的条件 

如上所述,《合同法》及司法解释对合同的解除作出了详细的规定,发承包双方在解除合同时应严格依据合同解除的情形,依法或依约定解除合同。 

(2)严格履行解除合同的程序 

在承包人未按合同约定的工期完工以及发包人未按约定支付工程价款、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准、不履行合同约定的协助义务致使承包人无法施工时,发承包人并不能当然取得合同解除的权利,而是首先需要向对方发出要求其在合理期限内履行的催告,若对方在合理履行期限内仍未履行的,发承包双方最后才向对方出具解除合同的书面通知。 

(3)发承包双方在向对方进行催告时需要注意以下几个问题: 

一是合理期限的确定。发承包双方的催告通知中应明确对方履行义务的合理期限,根据《建设工程施工合同(范本)》及工程施工的特点,催告的合理期限一般为28天。 

二是催告的内容必须明确。催告中不仅明确指出对方的违约行为以及要求其履行义务的具体合理期限,同时必须明确告知合理期限内不履行义务时,将行使解除合同的权利。 

三是催告的方式必须可以证明。我国法律并未规定催告必须采取的形式,因此口头形式、书面形式、数据电文等形式均可作为催告的方式,但考虑到发承包方需固化催告证据的问题,以避免在未来可能的诉讼、仲裁中对是否催告发生争议,发承包双方最好采用书面方式向对方作出催告,并经对方签收,对方不予签收的,则应通过EMS方式邮寄送达。 

(4)做好合同解除后的工程款结算及损失赔偿工作 

根据《合同法》及司法解释的相关规定,施工合同的解除并不影响合同中关于结算和清理的条款。因此,合同解除后,发承包双方应依据施工合同约定妥善做好已完工程的结算工作。 

另外,根据司法解释第10条的规定,因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。根据《合同法》第113条的规定,给对方造成的损失包括实际损失及因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。对于施工单位而言,主要包括因发包人违约导致的停工期间人工、机械、管理费用损失以及施工单位预期可获得的利润损失等。 

具体至本案,建设工程发包人、承包人未严格按合同约定和合同法规定解除双方签订的合同,导致双方走上法庭,通过诉讼程序解决争议。尤其是承包人在解除合同过程中未能充分行使主动权,未通过合法程序解除,未能保存相关证据材料,本来有利的事情,使自己处于不利地位,损失金钱却无法得到赔偿。 

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